|20|
Inschakeling van een deskundige
Via de deelgeschilprocedure of een voorlopig deskundigenbericht?
Babette van Beest – mr. B.A. van Beest is advocaat bij AVB Law in Amsterdam.
Als partijen het in letselschadezaken niet eens zijn over inschakeling van een deskundige, welk procedure kan dan het best worden gevolgd? Is dat de deelgeschilprocedure of de procedure voor een voorlopig deskundigenbericht? Babette van Beest bespreekt na het juridisch kader een serie rechterlijke uitspraken over deze keuze, waarmee partijen beter kunnen beoordelen welke procedure wanneer tot minder vertraging leidt – en het procesrisico beperkt. Bij de twee procedures verschillen de invalshoeken, buitengerechtelijk respectievelijk bewijsrechtelijk. Daardoor moeten partijen bedacht zijn op verschillen in de omvang van de ontvankelijkheidstoets, in appellabiliteit en in kosten.
Partijen kunnen een medisch deskundige inschakelen bij een discussie over het causaal verband tussen de klachten en de gebeurtenis die aansprakelijkheid schept. Die deskundige kan het verband in kaart brengen. Bij een verschil van inzicht over de arbeidsvermogensschade kan een arbeidsdeskundige of rekenkundige uitkomst bieden. Bij discussie over arbeidsongeschiktheid kan een verzekeringsgeneeskundige een urenbeperking vaststellen. Maar wat als een van de partijen niet wil meewerken aan de inschakeling van een deskundige? Kan een partij, doorgaans het slachtoffer, dan het best de deelgeschilrechter om een bevel tot medewerking verzoeken of is het voorlopig deskundigenbericht conform art. 202 Rv thans de geëigende weg?
Met de deelgeschilprocedure kan een eenvoudige en snelle toegang tot de rechter wordt bewerkstelligd, waardoor de totstandkoming van een minnelijke regeling wordt bevorderd.[1]
Een voorlopige bewijsverrichting strekt ertoe de verzoekende partij bewijs te verschaffen over relevante feiten en omstandigheden die zij in een eventueel te beginnen of reeds aanhangige procedure te bewijzen hebben. Op die wijze kan beter beoordeeld worden of het raadzaam is een procedure te beginnen en op welke gronden de vordering het beste kan worden ingesteld.[2] Tevens is het denkbaar dat voorlopige bewijslevering de schikkingsmogelijkheden bevordert.
1. Wet deelgeschilprocedure
De wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade – ingevoerd per 1 juli 2010 ter vereenvoudiging en versnelling van de buitengerechtelijke afhandeling – is neergelegd in art. 1019w e.v. Rv. Het betreft een verzoekschriftprocedure waarin de rechter verzocht wordt te beslissen over een geschil omtrent of in verband met een deel van hetgeen ter zake tussen hen rechtens geldt en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst over de vordering als bedoeld in artikel 1019x, derde lid, onder a (art. 1019w lid 1 Rv). Het verzoekschrift vermeldt de aard en het vermoedelijk beloop van de vordering (a), een omschrijving van het deelgeschil (b), een zakelijk overzicht van de inhoud en het verloop van de onderhandelingen over de vordering (c) en de naam en de woonplaats van de wederpartij (d) (art. 1019x, lid 3 Rv).
De rechter wijst het verzoek af voor zover de verzochte beslissing naar zijn oordeel onvoldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst (art. 1019z). De kosten voor de procedure worden begroot conform art. 6:96 lid 2 BW en art 289 Rv (veroordeling in de proceskosten bij de eindbeschikking) is niet van toepassing (art. 1019aa lid 1).
Tegen de beschikking staat geen voorziening open (art. 1019bb Rv) en de rechter is in een procedure ten principale aan deze beschikking gebonden wanneer uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist op een of meer geschilpunten betreffende de materiële rechtsverhouding van partijen (art. 1019cc Rv).
2. Feitelijke en procedurele vragen voor deelgeschilrechter
Buitengerechtelijke onderhandelingen kunnen vastlopen op juridische, procedurele en feitelijke vragen maar ook over de vraag of een deskundige geraadpleegd moet worden en zo ja, welke en hoe de vraagstelling aan de deskundige dient te luiden.[3] Wanneer partijen het niet eens zijn over de vraag óf een deskundige benoemd moet worden, kan daarover in een deelgeschilprocedure een oordeel van de rechter worden gevraagd.[4] De juridische grondslag voor het voorleggen van een dergelijke vraag is dat de verzekeraar gehouden is tot een zorgvuldige en goede behandeling van de zaak. Daarbij moet de concrete verplichting die hieruit voortvloeit in het petitum duidelijk worden omschreven, zodat deze daadwerkelijk toewijsbaar is.[5]
Meer specifiek licht de wetgever toe dat een deelgeschil de vraag kan betreffen:
‘of voorwaarden mogen worden gesteld aan de toekenning van een voorschot door de verzekeraar, bijvoorbeeld of de verzekeraar mag eisen dat de benadeelde meewerkt aan een onderzoek door een door de verzekeraar gewenste deskundige alvorens tot uitkering van het voorschot over te gaan. Verder kan er de vraag aan de orde komen of de verzekeraar in een concreet geval mag weigeren de advocaatkosten van de benadeelde tussentijds te betalen. Voorts kan aan de orde komen de vraag of naast de reeds door partijen in onderling overleg geraadpleegde deskundigen nog andere deskundigen door hen geraadpleegd dienen te worden. Mogelijk is ook dat verschil van mening bestaat over de vraag of er na de geraadpleegde medisch specialist door partijen nog een verzekeringsarts dient te worden ingeschakeld om een beperkingenformulier in te vullen of dat de medisch adviseurs van partijen dat zelf mogen doen aan de hand van het rapport van de specialist. Betwist kan ook de reikwijdte zijn van de verplichting van de benadeelde om mee te werken aan het verstrekken van medische gegevens door zijn huisarts of (andere) behandelaars.’[6] (curs. vB).
De wetgever noemt de aard van de vraag doorslaggevend bij de beoordeling of sprake is van een deelgeschil, onafhankelijk van betrokken financiële belangen.[7] In letselschadezaken gaat het echter altijd om financiële belangen, ook het geschil over het wel of niet benoemen van een deskundige gaat om geld. Immers, de conclusies van die deskundige moeten uiteindelijk vertaald worden in financiële gevolgen. De discussie of er een deskundige moet worden ingeschakeld, bemoeilijkt zodoende de afwikkeling in letselschadezaken als de financiële gevolgschade niet verder in kaart gebracht kan worden.
Tijdens het plenair debat is aangegeven dat er ongetwijfeld nog veel praktische vragen opborrelen, bijvoorbeeld hoe dit instrument zich verhoudt tot andere gerechtelijke instrumenten zoals het voorlopig deskundigenbericht en het voorlopig getuigenverhoor.[8]
3. Voorlopig bericht of verhoor van deskundigen
Voordat een zaak aanhangig is, kan op verzoek van de belanghebbende een voorlopig bericht of verhoor van deskundigen worden bevolen (art. 202 lid 1 Rv). Het verzoek kan ook gedaan worden tijdens een reeds aanhangig geding (art. 202 lid 2 Rv). Het strekt ertoe de verzoekende partij bewijs te verschaffen over relevante feiten en omstandigheden die zij in een eventueel te beginnen of reeds aanhangige procedure te bewijzen hebben. Op die wijze kan beter beoordeeld worden of het raadzaam is een procedure te beginnen en op welke gronden de vordering het beste kan worden ingesteld.[9] Tevens is het denkbaar dat voorlopige bewijslevering de schikkingsmogelijkheden bevordert. Hier behandel ik alleen het voorlopig deskundigenbericht.
De wettelijke regeling voor het voorlopig deskundigenbericht sluit zoveel mogelijk aan bij de bepalingen van het voorlopig getuigenverhoor, deskundigenbericht en descente. Een voorlopig deskundigenbericht kan slechts worden afgewezen wanneer een verzoeker daarbij geen belang heeft, van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, het in strijd is met een goede procesorde of het afstuit op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar.[10] Dit in tegenstelling tot het ‘gewone’ deskundigenbericht, dat vooral als voorlichting ten behoeve van de rechter geldt, waar de rechter een ruime discretionaire bevoegdheid heeft.[11]
De afwijzingsgronden van een voorlopig deskundigenbericht zijn dus beperkt en in beginsel moet het verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht worden toegewezen. Het daartoe strekkende verzoek moet dan wel ter zake dienend en voldoende concreet zijn en feiten betreffen die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden.[12]
Het verzoek wordt gedaan aan de rechter waar het geding aanhangig is of, indien het niet aanhangig is, aan de rechter die vermoedelijk bevoegd zal zijn daarvan kennis te nemen (art. 203 lid 1 Rv). Het verzoekschrift dient op basis van art. 203 lid 2 Rv: (a) de aard en het beloop van de vordering te omvatten, (b) de punten waarover het oordeel van de deskundigen wordt gevraagd en (c) de naam en de woonplaats van de wederpartij.
Volgens de hoofdregel van art. 195 Rv komen de kosten van het voorlopig deskundigenbericht voor rekening van de verzoeker. De rechter kan dit echter ook opleggen aan de verwerende of gedaagde partij in het geval van erkenning van de aansprakelijkheid door een aansprakelijke partij of het aanwezig zijn van een aansprakelijkheidsgrond (als zijnde redelijke kosten ter vaststelling van de schade: art. 6:96 lid 2, onder b, BW).[13] Dit moet wel expliciet gevorderd worden. In sommige gevallen is dit echter onvoldoende en komen de kosten alsnog voor de verzoekende partij. De advocaatkosten vallen onder het regime van de proceskostenveroordeling.
Tegen de benoeming van een deskundige staat geen hogere voorziening open (art. 204 lid 2 Rv): een hogere voorziening kan uitsluitend betrekking hebben op het afgewezen gedeelte van het verzoek.[14]
4. Verschillen tussen de procedures
Het juridisch kader van een verzoek om een bevel tot medewerking aan de inschakeling van (of voorwaarden aan) een deskundige in een deelgeschil verschilt wezenlijk van het verzoek om een voorlopig deskundigenbericht. De verschillende invalshoeken – buitengerechtelijk en bewijsrechtelijk – zorgen voor de verschillen die hieronder worden beschreven. Deze verschillen zijn van belang voor de inschatting van het (proces)risico en de uitkomsten van een procedure.
4.1 Toepassingsbereik en rechterlijk beoordelingskader
In de deelgeschilprocedure kan de rechter zowel feitelijke als juridische vragen beantwoorden. Vrijwel alle soorten kwesties die aan de buitengerechtelijke afwikkeling van een personenschadeclaim in de wet kunnen staan, mogen aan de deelgeschilrechter voorgelegd worden. De rechter moet toetsen of de investering in tijd, geld en moeite in het kader van de deelgeschilprocedure opwegen tegen de bijdrage die een deelgeschilprocedure naar verwachting zal leveren aan de totstandkoming van een minnelijke regeling. Het gaat dus om een proportionaliteitstoets.[15] Doorslaggevend blijft de vraag of de beslissing ertoe kan leiden dat de schade definitief buiten rechte kan worden afgerond.[16] De rechter heeft een grote mate van vrijheid bij de beoordeling van het geschil dat hem wordt voorgelegd.
Het voorlopig deskundigenbericht stelt partijen in de gelegenheid duidelijkheid te verkrijgen over hun (bewijs)positie. De toets van de rechter is of het verzoek voldoende concreet en ter zake dienend is. De rechter toetst dus slechts marginaal.[17] Ook het verweer dat nog geen sprake is van een medische eindsituatie of dat het slachtoffer zich niet heeft willen laten behandelen voor het letsel, staat niet aan toewijzing in de weg.[18] Het verzoek om benoeming van een deskundige wordt in de regel toegestaan – voor afwijzing geldt een bijzondere motiveringsplicht.[19]
4.2 Tegenverzoek en tijdstip van verzoek
Bij een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht heeft de rechter dus nauwelijks enige beoordelingsvrijheid.[20] De rechter heeft wel meer ruimte wat betreft de vraagstelling. De rechter moet er immers op letten dat de vragen voldoende duidelijk, relevant en volledig zijn om een rapport te verkrijgen dat ten grondslag kan worden gelegd aan een rechterlijke uitspraak. Aanvullende vragen kunnen ter zitting nog worden overeengekomen en een alternatieve vraagstelling kan bij het verweerschrift overlegd worden, dit hoeft niet middels een zelfstandig verzoek.[21] Bij een deelgeschilprocedure geeft de rechter ook vaak concrete, aanvullende instructies voor de inschakeling van de deskundige mee.[22] Ook formeel ingestelde tegenverzoeken worden door de deelgeschilrechter gewoon beoordeeld.[23]
Het verzoek om een voorlopig deskundigenbericht kan tijdens een reeds aanhangig geding gedaan worden. Aangezien het de bewijspositie van partijen kan verduidelijken, gebeurt dit vaak vóór het indienen van de memorie van grieven. Op basis van een tot stand gekomen deskundigenrapport kan in hoger beroep vervolgens een beslissing worden genomen.[24]
Hoewel het niet uitgesloten is dat een deelgeschilprocedure kan worden gevoerd indien een bodemprocedure aanhangig is, is dit – voor wat betreft de verzochte medewerking aan de inschakeling van de deskundige – niet logisch. De deelgeschilprocedure is namelijk bedoeld om de onderhandelingen weer op te pakken. Deze kunnen – wanneer klaarblijkelijk een ander geschilpunt ter beoordeling aan de bodemrechter voorligt – na de deelbeslissing niet opgepakt worden. Een (al dan niet) toegewezen bevel tot medewerking doet daar dan niets aan af.
Als het verzoek betrekking heeft op de vordering die ter beoordeling voorligt, is art. 202 Rv de aangewezen route. Wel kunnen tijdens een aanhangige deelgeschilprocedure gelijktijdig óók de verzoeken tot een voorlopig deskundigenbericht behandeld worden.[25]
4.3 Appellabiliteit
Bij het voorlopig deskundigenbericht zijn de hoger-beroepsmogelijkheden duidelijk: bij toewijzing staat geen hogere voorziening open, bij afwijzing alleen voor het gedeelte dat afgewezen is. Wanneer de rechtbank afwijkt van de vraagstelling van het inleidend verzoekschrift, is hiertegen geen hoger beroep mogelijk. Het naar eigen inzicht anders formuleren betekent niet dat het verzoek als niet toegewezen moet worden geacht.[26]
Bij een deelgeschilbeschikking ligt dit anders. De beschikking in een deelgeschil kan een eindbeslissing behelzen op een geschilpunt dat de materiele rechtsverhouding tussen partijen betreft. De leer van de bindende eindbeslissing houdt in dat de rechter ten principale gebonden is aan de beschikking. Tegen een beschikking zoals bedoeld in art. 1019 cc lid 1 Rv staat geen tussentijds hoger beroep open (rechtsmiddelenverbod). De mogelijkheden van hoger beroep zijn dus die binnen het kader van de bodemprocedure (art. 1019 cc lid 3 Rv) of een doorbreking van het rechtsmiddelenverbod.[27] Ook een onjuiste juridische of feitelijke grondslag waar de eindbeslissing op berust is een beroepsmogelijkheid.[28]
De vraag of een deskundige moet worden ingeschakeld en daarmee het verzoek om een bevel tot medewerking is echter geen geschilpunt tussen partijen betreffende hun materiële rechtsverhouding, maar een beslissing van andere aard. Het gaat om een beslissing over hoe partijen zich jegens elkaar in het schaderegelingsproces moeten gedragen. Hoger beroep kan alleen worden ingesteld tegen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen op een of meer geschilpunten tussen partijen betreffende hun materiele rechtsverhouding.
Het hof heeft zich hierover recentelijk uitgesproken: beslissingen van andere aard zijn in hoger beroep niet-ontvankelijk. In deze kwestie was sprake van een deelgeschilbeschikking waarin de rechtbank had bevolen een aansprakelijkstelling te beoordelen en gaf hiermee dus een oordeel over hoe partijen zich bij het regelen van de schade jegens elkaar moesten gedragen. In de bestreden beschikking had de rechtbank zich niet uitgelaten over kwesties van aansprakelijkheid of schadeomvang. Het hof ziet dan ook niet in dat de beslissing van de rechtbank de materiële rechtsverhouding van partijen bepaalt of betreft. Het hoger beroep is daarom niet-ontvankelijk.[29]
4.4 Kostenaspect
Bij het voorlopig deskundigenbericht geldt het regime van de proceskostenveroordeling. Hoewel het hof heeft beslist dat de kosten van het voorlopig deskundigenbericht voor rekening van de aansprakelijke partij kunnen komen, is dit geen garantie. De partij die ongelijk heeft gekregen wordt in principe veroordeeld in de proceskosten van de andere partij (onder andere het griffierecht en de advocaatkosten van de wederpartij tegen liquidatietarief). Daarnaast zijn er dan nog de eigen advocaatkosten. In het geval de vordering na het deskundigenbericht alsnog buiten rechte wordt afgewikkeld, kunnen de advocaatkosten volledig op de wederpartij worden verhaald. In het geval de proceskostenveroordeling wordt uitgesproken, worden de advocaatkosten echter niet meer als buitengerechtelijk aangemerkt.[30]
In de deelgeschilprocedure is er een kleiner risico op een veroordeling in de kosten van de deskundige. Wanneer de deelgeschilrechter het verzoek om een bevel tot medewerking toewijst, vallen de kosten van de ingeschakelde deskundige doorgaans (bij gevestigde aansprakelijkheid) onder art. 6:96 lid 2 sub b BW.[31] Dit geldt eveneens voor de eigen advocaatkosten die conform hetzelfde regime worden begroot, ook als het verzoek afgewezen wordt.[32] Van een proceskostenveroordeling is dus geen sprake. Van schreef in dit kader dat voor benadeelden de buitengerechtelijke afwikkeling het meest voordelig is.[33]
De rechter maakt een duidelijk onderscheid in beide procedures, ook als de verzoeken (deelgeschil en voorlopig deskundigenbericht) gelijktijdig worden behandeld.[34]
5. Jurisprudentie
Hoe gaat de rechter om met een bevel tot medewerking tot de inschakeling van een deskundige in een deelgeschil? Hoe verhoudt dat verzoek zich tot een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht? In welke gevallen ziet de rechter het een of het ander als de meest logische stap voor partijen? Wat houdt de aanvulling van het deelgeschil op de reeds bestaande procesrechtelijke instrumenten, zoals het voorlopig deskundigenbericht, precies in? Het blijkt, ook voor rechters, geen gemakkelijke materie.
Via rechtspraak.nl heb ik verschillende selecties gemaakt. De termen ‘deelgeschil’, ‘medewerking’ en ‘deskundigenbericht’ leverden 58 zoekresultaten op. De termen ‘deelgeschil’ en ‘202 Rv’ leverde 42 zoekresultaten op en de term ‘202 Rv’ en ‘letselschade’ leverde 63 zoekresultaten op. Uit deze selectie zijn de meest relevante uitspraken geselecteerd. De belangrijkste inzichten worden hieronder gedeeld.
Eerst bespreek ik de deelgeschiluitspraken waarin het verzoek om een bevel tot medewerking wordt toegewezen (par. 6); aansluitend de deelgeschiluitspraken waarin de rechter oordeelt dat dat verzoek wel onder art. 1019w Rv valt maar het toch afwijst (par. 7). Daarna volgen de uitspraken waar de rechter oordeelt dat art. 202 Rv de juiste weg is (par. 8) en tot slot enkele art. 202 Rv-uitspraken.
6. Bevel tot medewerking toegewezen
Rechtbank Noord-Holland overweegt dat een verzoek om binnen termijn medewerking te verlenen aan de inschakeling van een verzekeringsarts in een deelgeschil kan worden gedaan.[35] Echter, het gaat hier om een verzoek tot het doen van aanvullend onderzoek en is daarom toewijsbaar.
Een jaar later oordeelt dezelfde rechtbank dat enkel een bevel tot medewerking in een deelgeschil aan de orde kan worden gesteld en niet de benoeming van een deskundige. Het verzoek is beperkt tot het bevel medewerking te verlenen en dit is een impasse in de onderhandelingen. De beslissing kan dus bijdragen aan de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst. Het verzoek om het bevel tot medewerking aan de inschakeling van de arbeidsdeskundige wordt daarom toegewezen.[36]
Rechtbank Noord-Holland wijst het verzoek om medewerking te bevelen aan de inschakeling van een deskundige vaker toe. In deze zaak ging het om het verzoek tot het vaststellen van het causaal verband, de medewerking tot inschakeling van een arbeidsdeskundige en een voorschot van € 50.000. Het verweer dat art. 202 Rv hiervoor de juiste weg zou zijn geweest, wordt niet opgeworpen. Volgens de rechtbank betreffen die drie verzoeken niet het complete geschil, maar slechts het vaststellen van het juridisch oorzakelijk verband en worden in het verlengde hiervan twee herstelgerichte verzoeken gedaan.[37]
In een andere kwestie bij dezelfde rechtbank wees zij het verzoek tot het bevel om medewerking ook toe: de verzekeraar werd daarin bevolen mee te werken aan een psychiatrische expertise. Dat benadeelde niet eerder onder behandeling was geweest bij een psycholoog of psychiater, deed daar niets aan af.[38]
Rechtbank Arnhem verwijst naar de Memorie van Toelichting bij de beoordeling van het verzoek om een bevel tot medewerking. De rechtbank overweegt expliciet dat het hier gaat om het gelasten van medewerking, niet om de benoeming van een deskundige. De beoordeling is hetzelfde als wanneer dit was voorgelegd conform art. 202 Rv. De medewerking moet daarom worden verleend.[39]
In een uitspraak van Rechtbank Gelderland wordt uitgebreid stilgestaan bij de verplichting tot medewerking aan een deskundigenonderzoek buiten rechte. Het gaat hier om een medische fout, waarin om medewerking van een deskundigenbericht wordt gevraagd met een veroordeling tot betaling door het ziekenhuis van de kosten van de deskundige. De rechtbank overweegt dat het verzoek niet strekt tot het gelasten van een gerechtelijk (voorlopig) deskundigenonderzoek, maar ‘slechts’ tot de verplichting tot medewerking. Een beslissing kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Dat hiertoe ook een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht kan worden gedaan, doet hier niets aan af. Een zodanig verzoek kan in de deelgeschilprocedure nadrukkelijk aan bod komen.[40] De rechtbank overweegt verder dat het gaat om een letselschadeclaim, waar de nadruk op de buitengerechtelijke afhandeling ligt. De wetgever heeft aan de rechter nadrukkelijk de bevoegdheid willen geven meer procedurele (deel)geschillen te beslechten. Het gelasten van medewerking aan deskundigenonderzoek buiten rechte wordt expliciet genoemd. Eventuele verplichtingen die de redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen (bij de afhandeling van een claim als de onderhavige) vloeien volgens de rechter voort uit de normen die voor deze afhandeling in de praktijk worden gehanteerd. De rechtbank verwijst in dit kader naar de GOMA en de norm van art. 18 en zodoende worden de kosten voor 50-50% verdeeld.[41]
In een uitspraak van Rechtbank Breda is tijdens de mondelinge behandeling overeengekomen dat buiten rechte een deskundige zal worden aangewezen. De verzekeraar stelt zich daarna op het standpunt dat het onredelijk is dat de kosten van het deelgeschil voor haar rekening komen, nu de uitkomst van de deelgeschilprocedure (de overeenkomst tot het benoemen van een deskundige) vergelijkbaar is met een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht. De rechtbank gaat hier niet in mee en overweegt dat de buitengerechtelijke onderhandelingen waren vastgelopen en dat de deelgeschilprocedure juist bedoeld is voor dergelijke situaties. Dat ook voor een voorlopig deskundigenbericht had kunnen worden gekozen, doet hier niets aan af.[42]
7. Bevel tot medewerking afgewezen, maar valt onder bereik deelgeschil
Rechtbank Arnhem oordeelt dat het verzoek de verzekeraar te bevelen mee te werken formeel onder het bereik van art. 1019w Rv valt. Echter, het verzoek dient in het kader van de bijdrage aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst beoordeeld te worden. De verwachting in dit geval is dat er meer expertises zullen moeten volgen, dus dat de beslissing in dit deelgeschil de weg niet vrijmaakt voor verdere schikkingsonderhandelingen. Het verzoek wordt daarom afgewezen.[43]
Rechtbank Midden Nederland noemt expliciet de Memorie van Toelichting bij de beoordeling van een verzoek om een bevel tot medewerking aan een deskundigenonderzoek en dat een beslissing daarover de onderhandelingen weer op gang kan brengen. Het verzoek in deze zaak is mee te werken aan de inschakeling van een arbeidsdeskundige. Echter, in dit geval ziet de discussie op het causaal verband, dus de meest passende vervolgstap voor een totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst is een medisch deskundige. Dat verzoek kan door middel van een voorlopig deskundigenbericht worden gedaan. De rechtbank geeft nog mee dat onder bepaalde omstandigheden – ondanks het feit dat het causaal verband nog niet zeker is – medewerking aan de inschakeling van de arbeidsdeskundige wel zinvol kan zijn in het kader van de schadebeperking.[44]
Rechtbank Amsterdam bespreekt de verhouding tussen art. 202 Rv en het bevel tot medewerking uitgebreider. Ten tijde van de zitting is overeenstemming bereikt over veel aspecten zoals de inschakeling van de neuroloog, neuropsycholoog en de medische informatie wat overgelegd moet worden. Het verzoek om het bevel tot medewerking ziet expliciet op het meewerken aan het verzoek aan de neuroloog om de neuropsychologische expertise (automatisch) in gang te zetten. Hierover zijn partijen het niet eens. De rechtbank overweegt allereerst dat een beslissing op dit geschilpunt partijen kan helpen verder te onderhandelen over een vaststellingsovereenkomst, dus dat het verzoek past binnen het doel van de deelgeschillenregeling. Een dergelijk verzoek moet als een aanvulling op de bestaande procesrechtelijke instrumenten worden gezien. Desondanks is het verzoek niet toewijsbaar; het is aan de neuroloog zelf te bepalen of neuropsychologisch onderzoek noodzakelijk is. De rechtbank neemt vervolgens wel – naar aanleiding van het debat tussen partijen – de beslissing dat er een aanvullende vraag moet worden gesteld aan de neuroloog over de noodzaak van een neuropsychologisch onderzoek. In het geval de deskundige geen noodzaak ziet of als verzoeker hoe dan ook neuropsychologische expertise wenst, dan moet dit via de weg van art. 202 Rv.[45]
Rechtbank Den Haag bepaalt dat geen sprake is van een situatie dat partijen reeds eerder afspraken hebben gemaakt over een buitengerechtelijke expertise en impliceert dat alleen in die gevallen een verzoek om een bevel tot medewerking kan worden toegewezen. In dit geval gaat het erom dat partijen het niet eens zijn over de noodzaak van de expertise en deze vraag moet volgens art. 202 Rv beoordeeld worden. Het verzoek komt in wezen neer op het verzoek om een voorlopig deskundigenbericht en gaat het bereik van de deelgeschillenregeling te buiten.[46]
Rechtbank Rotterdam ziet zich geconfronteerd met het verzoek tot heropenen van het dossier en de veroordeling van de verzekeraar om medewerking te verlenen aan de inschakeling van een deskundige (in dit geval drie). De verzekeraar heeft de zaak eenzijdig afgewikkeld wegens het onzeker causaal verband tussen de klachten en het ongeval. De rechtbank overweegt dat deze verzoeken in beginsel onder de reikwijdte van de deelgeschillenprocedure vallen en dat daarom een inhoudelijke beoordeling aan de orde is. Het staat de verzekeraar in beginsel vrij de buitengerechtelijke onderhandelingen af te breken en aangezien het causaal verband nog steeds onvoldoende onderbouwd is, wordt het verzoek om heropening afgewezen. Het verzoek om een deskundige dient volgens art. 202 Rv te worden beoordeeld, dit is het passend procesrechtelijk instrument. Onder omstandigheden is dit in een deelgeschil mogelijk als extra instrument, maar enkel ter doorbreking van een impasse. Dit is het geval als er een afspraak is gemaakt over een deskundigenonderzoek en een der partijen alsnog de medewerking intrekt. Deze situatie doet zich hier niet voor. Er is immers nooit bereidheid getoond om nader onderzoek te verrichten en hieraan mee te werken, dus is art. 202 Rv de aangewezen route.[47] Rechtbank Rotterdam noemt dit een ‘vaste lijn’ in de jurisprudentie, maar alleen Rechtbank Den Haag heeft enigszins vergelijkbaar geoordeeld (zie noot 46).
8. Bevel tot medewerking afgewezen, art. 202 Rv is juiste weg
In een uitspraak van Rechtbank Amsterdam was het verzoek te bepalen dat medewerking verleend moet worden aan een overkoepelend deskundigenonderzoek door een revalidatiearts of chirurg op basis van de IWMD-vraagstelling. Op die wijze zou een omvattend overzicht van ongevalsgerelateerde klachten en beperkingen verkregen worden. De rechtbank overweegt dat het verzoek te weinig concreet is voor toewijzing, dat een duidelijke omschrijving van het verzoek en de gronden waarop dit berust noodzakelijk is en dat te onbepaald is waaruit die medewerking dient te bestaan. Met toewijzing zou niet voorzien zijn in de situatie dat medewerking alsnog uitblijft en in het verlengde daarvan is onvoldoende gemotiveerd dat de onderhandelingen opgepakt zouden kunnen worden. Een dergelijk verzoek leent zich naar het oordeel van de rechtbank in de regel niet voor behandeling in een deelgeschilprocedure. Het verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht ligt meer voor de hand. Dat een deelgeschil sneller of goedkoper is, is onvoldoende reden het verzoek in deze vorm toe te wijzen.[48]
Rechtbank Rotterdam overweegt kort dat het benoemen van een van de voorgedragen psychiaters geen verzoek is dat zich leent voor toewijzing in het kader van het deelgeschil en dat hiervoor de procedure van art. 202 Rv een passend procesrechtelijk instrument is.[49]
9. Art. 202 Rv in letselschadezaken
In veel letselschadezaken wordt de rechter verzocht een voorlopig deskundigenbericht te gelasten.[50] De rechter ziet er overigens niet altijd het nut van in om de voorgestelde deskundige op voorhand te bepalen. Wanneer een andere deskundige zich eerst moet uitlaten of er vervolgonderzoek moet volgen na diens eigen bevindingen, benoemt de rechtbank die eventueel in te schakelen deskundige (nog) niet, ondanks het verzoek dit wel te doen.[51]
Rechtbank Oost-Brabant ging bij het verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht niet mee in het verweer dat dit deskundigenbericht partijen niet verder zou brengen in de schaderegeling. Dit is een verweer dat in de deelgeschilprocedure thuishoort. Immers, het voorlopig deskundigenbericht is juist een instrument om meer helderheid te krijgen over relevante feiten en omstandigheden. In deze zaak werd aanvullend onderzoek door een revalidatiearts door de rechtbank van belang geacht en het voorschot op de kosten van de in te schakelen deskundige moest door de aansprakelijke partij worden betaald.[52]
Het hof oordeelde al eerder dat de kosten van een voorlopig deskundigenbericht voor rekening van de aansprakelijke partij komen, ook als het causaal verband niet komt vast te staan.[53] Het is daarbij uiteraard wel van belang dat om deze kostenveroordeling verzocht wordt.[54] In medische fout zaken is art. 18 GOMA van belang, aangezien de rechter op grond daarvan de kosten van het deskundigenonderzoek 50 – 50 procent kan verdelen.[55]
Hoewel Rechtbank Amsterdam oordeelde dat het al dan niet bestaan van een medische situatie niet aan toewijzing in de weg staat (zie noot 18), oordeelde Rechtbank Den Haag dat onvoldoende feitelijke en medische informatie wél aan toewijzing in de weg staat.[56] In de literatuur is er al eerder op gewezen dat lagere rechters sterk verschillen in hun benadering van het voorlopig deskundigenbericht.[57]
10. Verschillende invalshoeken, verschillende uitkomsten
In het merendeel van de uitspraken oordeelt de rechter dat een verzoek om een bevel tot medewerking aan de inschakeling van een deskundige formeel gezien onder het bereik van een deelgeschil valt. Vanuit het buitengerechtelijk perspectief beantwoordt de rechter de vraag of de onderhandelingen na een deelbeslissing weer opgepakt kunnen worden. Dit is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Wanneer het bijdraagt aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst, wordt het verzoek toegewezen.
Desondanks laten enkele uitspraken grote verschillen zien. In sommige uitspraken lijkt de rechter het relevant te vinden of buiten rechte al afspraken zijn gemaakt over de noodzaak en/of voorwaarden van een expertise. Is dit niet het geval, dan leent het verzoek om een bevel tot medewerking zich niet voor toewijzing. Een dergelijk verzoek is dus ‘op zichzelf staand’ niet mogelijk in een deelgeschilprocedure; het verzoek tot een bevel om medewerking is dan een aanvulling op de reeds bestaande procesrechtelijke instrumenten, zoals art. 202 Rv.
In een andere zaak meent de rechter dat het boordelingskader van het verzoek in een deelgeschil gelijk is aan die van een voorlopig deskundigenbericht. Dit is onjuist, omdat anders dan bij een deelgeschil de rechter bij een voorlopig deskundigenbericht slechts marginaal mag toetsen. Verder zou het verschil in hogere kosten bij een deelgeschil waar een verzekeraar zich mee geconfronteerd ziet, ondanks het feit dat ook voor een voorlopig deskundigenbericht gekozen had kunnen worden, niet uitmaken.
Een andere uitspraak laat zien dat de rechter bij het vaststellen van een causaal verband door een medisch deskundige de weg van art. 202 Rv aanwijst, terwijl tegelijkertijd ook geoordeeld wordt dat medewerking aan de inschakeling van een arbeidsdeskundige (in het kader van de schadebeperking) wel zinvol kan zijn in het kader van een deelgeschil.
In weer een andere zaak wordt overwogen dat een dergelijk deelgeschilverzoek niet toewijsbaar is, omdat het niet voorziet in de situatie dat medewerking alsnog uitblijft.
Kortom, de verschillende invalshoeken – bewijsrechtelijk en buitengerechtelijk – vertalen zich in een ander beoordelingskader en andere uitkomsten. Daarnaast zijn er belangrijke verschillen waar partijen op bedacht moeten zijn, met name de omvang van de ontvankelijkheidstoets, wel of geen appellabiliteit en het kostenaspect.
[1] Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 31 518, nr. 3, p. 2.
[2] Procesrecht/Asser 3 2017/183. Zie ook HR 24 maart 1995, NJ 1998/414.
[3] Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 31 518, nr. 3, p. 10.
[4] Tweede Kamer, vergaderjaar 2008-2009, 31 518, nr. 8, p. 4.
[5] Rb. Gelderland 13 november 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:5835.
[6] Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 31 518, nr. 3, p. 16.
[7] Tweede Kamer, vergaderjaar 2008–2009, 31 518, nr. 8, p. 2 en 3.
[8] Van Vroonhoven-Kok in plenair debat, Tweede Kamer Deelgeschilprocedure letsel- en overlijdensschade
25 juni 2009, TK 100 100-7934.
[9] Procesrecht/Asser 3 2017/183. Zie ook HR 24 maart 1995, NJ 1998/414.
[10] HR 30 maart 2007, NJ 2007/189, ECLI:NL:HR:2007:AZ5448; HR 11 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005AR6809.
[11] A.J. Akkermans, ‘De beoordeling van het verzoek om een voorlopig deskundigenbericht, in het bijzonder bij wijze van contra-expertise in een letselschadezaak’, AV&S 2004, p. 91-9.
[12] HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:482.
[13] HR 11 juli 2003, NJ 2005, 50 m.nt. JBMV. Zie ook meer recent bijv. Rb. Amsterdam 29 juli 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:3874.
[14] Hof Amsterdam 1 december 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3315.
[15] H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2017/377a.
[16] Tweede Kamer, vergaderjaar 2008–2009, 31 518, nr. 8, p. 4 en p. 7.
[17] HR 30 maart 2007, NJ 2007, 189.
[18] Rb. Amsterdam 29 juli 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:3874.
[19] HR 22 oktober 2010, JIN 2010/832.
[20] HR 19 december 2003, NJ 2005, 441.
[21] Rb. Amsterdam 29 juli 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:3874; ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ0390, r.o. 4 en 5.
[22] Rb. Utrecht 11 november 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BK4883.
[23] Rb. Rotterdam 23 december 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:12150; Rb. Oost-Brabant 9 maart 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:1553.
[24] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 juli 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:6789.
[25] Rb. Den Haag 6 april 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:3339. Rb. Den Haag 14 mei 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:7414; Rb. Den Haag 6 april 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:3339.
[26] Gerechtshof Leeuwarden 25 juni 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ0390.
[27] HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014/943.
[28] HR 25 april 2008, NJ 2008/533 en HR 26 november 2010, NJ 2010/634.
[29] HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1689.
[30] A.J. Van (2006), ‘De kosten van het (voorlopig) deskundigenbericht’, TVP 2006(2), 33-37.
[31] In andere gevallen kan een verdeling plaatsvinden (zie ook voetnoot 40).
[32] Behoudens de situatie dat het verzoek nodeloos en onterecht ingesteld is.
[33] A.J. Van (2006), ‘De kosten van het (voorlopig) deskundigenbericht’, TVP 2006(2), p. 37.
[34] Rb. Den Haag 14 mei 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:7414
[35] Rb. Noord-Holland 23 januari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:5496, r.o. 4.1.
[36] Rb. Noord-Holland 11 juni 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:4642, r.o. 3.3 en 3.4.
[37] Rb. Noord-Holland 11 maart 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:2270, r.o. 4.1.
[38] Rb. Noord-Holland 2 juni 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:4601, r.o. 4.3.
[39] Rb. Arnhem 5 december 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:3822, r.o. 2.10 en 3.3.
[40] Rb. Gelderland, 22 juni 2017 ECLI:NL:RBGEL:2017:4179, r.o. 4.4.
[41] Rb. Gelderland, 22 juni 2017 ECLI:NL:RBGEL:2017:4179, r.o. 4.6.
[42] Rb. Breda 3 oktober 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BT6600, r.o. 3.7 en 3.9.
[43] Rb. Arnhem 7 september 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BU6743, r.o. 2.10 en 2.11.
[44] Rb. Midden-Nederland 17 juni 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2389, r.o. 3.2, 3.7 en 3.8.
[45] Rb. Amsterdam 29 oktober 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:5266, r.o. 4.6, 4.11, 4.12, 4.13 en 5.1.
[46] Rb. Den Haag 24 mei 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:CA2468, r.o. 4.4.
[47] Rb. Rotterdam 31 maart 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:3196, r.o. 4.2, 4.4, 4.6, 4.8, 4.10 en 4.11.
[48] Rb. Amsterdam 28 december 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BV6198, r.o. 3.9 en 3.10.
[49] Rb. Rotterdam 23 december 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:12069, r.o. 4.17 en 4.18.
[50] Rb. Midden-Nederland 7 april 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:1340; Rb. Den Haag 18 december 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:14413.
[51] Rb. Overijssel 8 maart 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:1695.
[52] Rb. Oost-Brabant 2 december 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:6063.
[53] Hof Den Bosch 8 september 2016, GHSHE:2016:4066; Rb. Amsterdam 29 juli 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:3874.
[54] Rb. Limburg 8 mei 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:4306; Rb. Limburg 20 februari 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:1762.
[55] Rb. Noord-Holland 1 maart 2018, ECLI:RBNHO:2018:2702, Rb. Gelderland 22 juni 2017, ECLI:RBGEL:2017:4179.
[56] Rb. Den Haag 6 april 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:3339.
[57] E. Bosch, ‘Het voorlopig deskundigenbericht. Machtig wapen of botte bijl?’, TVP 2007, nr. 2, p. 46-49.